Em consonância com a nossa evolução histórica, o desenvolvimento da filosofia jurídica brasileira baseou-se em ideias transplantadas de países da Europa Continental (Portugal, França, Alemanha e Itália, sobretudo). Essa herança, por óbvio, também influenciou no status que é atribuído às decisões judiciais como fontes do direito no nosso sistema jurídico.

Historicamente, duas concepções filosóficas opostas dominaram o debate na jusfilosofia brasileira durante os séculos XIX e XX: as ideias naturalista e positivista do direito.

Em geral, as ideias naturalistas, como foram reelaboradas no Brasil, afirmam a existência de um direito fundado na razão ou no mais íntimo da natureza humana, na qualidade de ser individual ou coletivo, ou mesmo na nossa relação com Deus, que preexiste ao direito que é produzido pelos homens ou pelo Estado e que deve ser sempre respeitado (conferir Miguel Maria de Serpa Lopes, em “Curso de Direito Civil”, v. 1, Freitas Bastos, 1988). Para os jusnaturalistas brasileiros, esse direito natural e superior deve ser respeitado ou ao menos levado em consideração pelos operadores do direito. O direito positivo (e mesmo a Constituição brasileira), sob o qual vive a nossa sociedade, deve estar em harmonia com as leis da natureza e os direitos naturais dos seres humanos. Partindo da ideia de que há um direito preexistente ao direito produzido pelo povo ou pelo Estado (referido como direito positivo), os partidários do direito natural, sobretudo na sua concepção mais “purista”, não dão ao precedente judicial o status de criador do direito. Para eles, o papel das decisões judiciais não é criar, mas, sim, revelar algo: descobrir (a partir de princípios do direito natural e da razão) e declarar o direito que já existe. Elas são o resultado de um raciocínio simples: “o direito como deveria ser” (a decisão judicial) deve refletir “o direito como ele é” (o direito natural preexistente). 

O positivismo jurídico no Brasil se opõe à ideia de um direito natural. Antes de mais nada, o direito é positivo porque é criação do homem. Ademais, enquanto os defensores do jusnaturalismo se ocupam da fundamentação e da legitimação do direito positivo, calcando sua validade no respeito a princípios e valores absolutos, os positivistas estão interessados principalmente em apurar os princípios lógico-formais de sua validade. Sob a visão do positivismo adotada no Brasil, a tarefa do juiz é principalmente manter a integridade lógica do sistema jurídico. Em outras palavras, o papel da atividade judicial (ou do precedente judicial) é manter a coerência do direito vigente (incluindo a Constituição). Ela serve, usando uma metáfora, como um amálgama para preencher lacunas indesejáveis (para aqueles que admitem sua existência) ou simplesmente para manter todo o sistema em uma forma mais coesa.

O problema é que o positivismo jurídico se divide em diversas correntes. Se há algum consenso relativo quanto aos objetivos da atividade judicial, as opiniões entre os positivistas brasileiros se dividem consideravelmente quanto aos atributos constitutivos dos precedentes: eles criam ou meramente revelam o direito? Alguns positivistas, baseados sobretudo numa visão estrita do princípio da separação de poderes, negam aos precedentes os atributos de criação do direito. Mas outros afirmam (seguindo a opinião de Hans Kelsen em “Teoria pura do direito”, Martins Fontes, 1991) que uma decisão judicial não tem, como frequentemente se supõe, um simples caráter declaratório. O labor do juiz não é uma mera “descoberta” de um direito já de antemão pronto e acabado. Não é um “jurisdictio” no seu sentido puramente declaratório. A descoberta do direito, por meio de uma decisão fundamentada, consiste também na determinação da aplicação da norma geral e particular ao caso concreto. Essa determinação não tem apenas natureza declaratória, mas também constitutiva. Esse importante elemento do decisionismo na atividade do juiz – embora este esteja vinculado à norma legislada – aproxima essa visão kelseniana do direito ao realismo jurídico americano. O direito é uma criação humana e as normas específicas que decidem casos concretos são assim criadas pelos juízes.

Por outro lado, apenas recentemente (nos últimos 30 ou 40 anos), os juristas brasileiros vêm debatendo as ideias das escolas de pensamento típicas do common law, como a escola sociológica americana e o realismo jurídico americano. Mas é isso assunto para um outro papo.

Marcelo Alves Dias de Souza
Procurador Regional da República
Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL
Membro da Academia Norte-rio-grandense de Letras – ANRL